PROCESO DE DECISION EN EL CONTEXTO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO MILITAR
PROCESSO DECISÓRIO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR
10 de novembro de 2020Las Nuevas Tecnologías y la efectividad en las Notificaciones Judiciales y Extra Judiciales.
10 de novembro de 2020Autor: ALBERNANDO MONTEIRO DA SILVA y DANIEL CARVALHO NEVES
ALBERNANDO MONTEIRO DA SILVA
albernandotencelpm@gmail.com
DANIEL CARVALHO NEVES
carvalhosecia@hotmail.com
RESUMEN: Este artículo tiene como objetivo demostrar el rito procedimental del Proceso Administrativo Disciplinario en sus fases, con énfasis en la fase de toma de decisiones, donde la discreción debe encontrar algunas delimitaciones a ser obedecidas por la autoridad promulgadora de la decisión disciplinaria. En este rumbo apunta Abreu (2015), Assis (2013), Di Pietro (2015), Gasparini (2012) y Moreira Neto (2014) y entre los penalistas Prado (2002), Nucci (2014) y Estefam (2012). Destacase la influencia de los Procedimientos Civiles y Penales en el Derecho Administrativo Disciplinario Militar. En primer lugar, se hace un relato histórico sobre el Proceso Administrativo Disciplinario. A continuación, se presenta el Proceso Administrativo Disciplinario Militar del Estado de Pará y la ingeniería de toma de decisiones de la sanción disciplinaria. Se concluye que, en el Estado de Pará, el proceso tuvo su previsión con la llegada del Código de ética y disciplina en 2006, que demostró gradualmente el hilo lógico del establecimiento, la instrucción y el juicio del PAD, siendo que el eficaz castigo del “servidor”, constitucionalmente llamado militar, debe basarse en fundamentos específicos. En resumen, en la proporcionalidad, de acuerdo con las normas que prevén la dosimetría en la aplicación de una reprimenda disciplinaria.
Palabras claves: Debido al proceso legal; Procedimiento Administrativo Disciplinario; Proporcionalidad; Castigo Disciplinaria.
INTRODUCCIÓN
La Constitución Federal de 1988 constitucionalizó el tema de las transgresiones disciplinarias de los militares, previendo su prisión provisional e imposibilitando la impetración de habeas corpus para revocarlo, dejando un espacio para la discreción en la inmediatez de su cumplimiento.
Para lograr un castigo disciplinar justo, dentro de un criterio de proporcionalidad, respetando la dignidad de la persona humana y del servidor, es necesario algunos conceptos dispuestos en los estatutos, que representan valores de la clase o categoría involucrada. En este sentido, en el marco de las fuerzas armadas o incluso de las fuerzas auxiliares como las Policías Militares y el Departamento de Bomberos, también hay que prestar atención a las normas que demuestran una dosimetría equilibrada, con un propósito pedagógico y reeducativo.
Sin embargo, para aplicar una sanción disciplinaria definitiva, no se puede ignorar la garantía del debido proceso legal, vinculado a otros principios como la defensa contradictoria y amplia, se debe reconocer la necesidad legal de se prever por medio del trabajo legislativo un debido Procedimiento Administrativo Disciplinario.
Por lo tanto, este artículo propone demostrar el rito de procedimiento del Proceso Administrativo Disciplinario en sus fases, con énfasis en la fase de toma de decisiones, donde la dependencia da la decisión de una autoridad debe encontrar algunas balizas que deben ser obedecidas por la autoridad que promulga la decisión disciplinaria.
Por el Código de ética y disciplina de la PMPA, los oficiales y graduados pueden ser encargados de hacer el Proceso Administrativo Disciplinario Simplificado, que admiten por la fuerza constitucional, la amplia defensa y la contradictoria, que promueve la participación de defensores, soldados de licenciatura en derecho, oficiales y abogados, con la concesión de poderes asignados por el acusado.
En esto, se prevé la necesidad de tener un conocimiento más sistemático de las normas disciplinarias militares, de modo que los preceptos y valores registrados en la Constitución Federal de 1988 se desarrollen de manera más eficiente.
En vista de esto, es necesario reunir el pensamiento de varios autores que militan en esta área, como Abreu (2015) y Assis (2013) que enseñan precisamente sobre el derecho disciplinario militar, que con sus contribuciones, pueden proporcionar un escenario doctrinal apropiado para interpretar mejor la Ley No 6833 de 13 de febrero de 2006 que instituyó el Código de ética y Disciplina de la Policía Militar de Pará. También es importante la contribución del derecho administrativo, representado por el Profesor Di Pietro (2015), Gasparini (2012) y Moreira Neto (2014) y de los penalistas Prado (2002), Nucci (2014) y Estefam (2012), destacando la importancia de Lunardi (2019) que trata sobre la sentencia penal, entender mejor la influencia del Proceso Civil y del Proceso Penal en el Derecho Administrativo Disciplinario Militar.
La presente obra se dividirá en 3 secciones: la primera elaborando un informe histórico sobre el Proceso Administrativo Disciplinario; la segunda presentando el Proceso Administrativo Disciplinario Militar del Estado de Pará; y el tercero que demuestra la ingeniería de toma de decisiones del castigo disciplinario.
1. UN CORTO INFORME HISTORICO SOBRE EL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
En el año de 1988, se inauguró un nuevo ordenamiento jurídico en Brasil, se terminaba con la llamada dictadura orquestada por los militares y bajo el argumento de “directas ya”, se construyó un nuevo momento histórico que se consolidó con la promulgación de la Constitución Federal de 1988.
Ciertamente, los militares fueron vistos con ciertas sensibilidades, ya que entre las verdades y la sofistería, eran los símbolos de la supuesta represión que algunos sufrieron, en la reducción de la libertad u otras consecuencias, más o menos trágicas.
Para debilitar la influencia e incluso la impunidad contra los militares, merecen estos aspectos destacados en el texto constitucional. Por la redacción original, los militares no podían hacer huelga ni sindicalizarse, no podían unirse al partido político y sólo podían ser candidatos si tuviesen más de 10 años de servicio y, de ser elegidos, deberían pasar irreversiblemente a la inactividad.
Otro punto que merece nuestra atención es que incluso las transgresiones y crímenes propiamente militares trascienden la regla de la prisión, no siendo cubiertos por la garantía de la ofensa flagrante y el orden escrito y motivado de la autoridad legal competente, como se dispuso el punto LXI del art.5º de la Constitución Federal.
El artículo LXVIII del mismo artículo crea el remedio heroico de Habeas Corpus, que puede ser manejado siempre que “alguien sufre o se encuentra amenazado de sufrir violencia o coerción en su libertad de circulación, ilegalidad o abuso de poder”. Sin embargo, el § 2º del art.142 suprime esta garantía de los militares: “No habrá hábeas corpus en relación con los castigos disciplinarios militares.”
En lato sensu, la Constitución Federal de 1988 define el Principio del Debido Proceso Legal como el tema procesal vital para todas las demás garantías: “Nadie será privado de libertad o de sus bienes sin el debido proceso”. (inciso LIV, art.5o de CF 88)
Esto representó un contrapunto dentro de las transgresiones disciplinarias en el corazón constitucional, pues a pesar de ser posible la prisión cautelar del militar transgresor, para imponerle efectivamente la sanción, debería ser sometido al debido proceso legal para que se hiciera efectivo tal reprensión.
En el Estado de Pará, dada la transformación social derivada de una constitución ciudadana, el decreto del gobierno 2.479/82 (Reglamento Disciplinario de la Policía Militar de Pará) ya no tenía espacio que tuvo su validez expresamente revocada por la Ley No. 6833/2006.
El antiguo Reglamento no contenía disposiciones específicas sobre lo contradictorio y la amplia defensa, derechos que también forman parte del concepto de debido proceso legal, y aunque varios esfuerzos hayan sido empleados por los oficiales de la época para apodar las investigaciones disciplinarias u otras investigaciones preliminares del “proceso”, franquiciando la presencia de abogados, esta práctica se incompatibilizó en el transcurso del tiempo, siendo más eficaz la creación del Proceso Administrativo Disciplinario Militar por ley Propia.
La Ley No. 6.833/2006, también llamada Código de Ética y Disciplina de la PMPA, extinguió definitivamente el resumen de las decisiones disciplinarias, dentro de un complejo de ritos procesales, donde restó claro, el ejercicio del derecho a lo contradictorio y la amplia defensa.
Por lo tanto, la nueva legislación preveía dos procesos administrativos de carácter de demisión o excluyente y uno de carácter reeducativo, respectivamente, el Consejo de Disciplina, la Junta de Justificación (JJ) y el Proceso Administrativo Disciplinario Simplificado (PADS), previsto en el Art. 100 de estatuto disciplinario, siendo similares en su instrucción, destacando sólo el ejercicio de la competencia para ello, porque mientras que las exclusiones son llevadas a cabo por un comité de encabezamiento, los pedagógicos son instruidos por una sola persona a cargo o presidente del PADS.
Las fases también son similares, siendo que el Proceso Administrativo Simplificado es mucho más habitual, ya que puede ser establecido y resuelto por una multitud de autoridades con poderes disciplinarios.
En esta órbita, el poder disciplinario consiste en la prerrogativa que tiene la Administración para castigar o punir internamente las infracciones disciplinarias de sus servidores. En la Policía Militar, este servidor recibe la designación de militar del estado, de acuerdo con el Art.42 de la Constitución Federal de 1988.
Es este poder el que anima la posibilidad de establecer el Proceso Administrativo Disciplinario, que es una manifestación vinculada a esta prerrogativa y deber, porque, si hay indicios de autoría y materialidad, debe establecerse el PAD. Por lo tanto, si existen las suposiciones de hecho autorizadores de la instauración, el ejercicio correccional debe llevarse a cabo con la instalación de la ordenanza del proceso punitivo.
La construcción del proceso y su instrumentalización también es vinculada con el objeto y motivo bien definido en la norma, debiendo la autoridad que delega, al final del PAD, decidir sobre la adecuación de la quantum punitiva, dentro de un criterio de proporcionalidad. Además, la autoridad está obligada a motivar su decisión, ya sea absolutoria o condenadora, lo que crea un margen de discrecionalidad condicionada a la materialidad investigada en el expediente del Proceso Administrativo Disciplinario, sobre el que la se encajará la adecuación de las razones fácticas por razones legales.
Con el fin de establecer, teniendo en cuenta que algunos tipos administrativos o disciplinarios están abiertos, puede complementarse con la descripción concreta de la conducta, que puede derivarse de la violación de otras regulaciones o normas. Esto refleja el principio de atipicidad que, frente a las expresiones inexactas, la ley confirió a la Administración la posibilidad de enmarcar y conceptualizar casos concretos.
La facultad discrecional del poder disciplinario, sobre todo, reside en la concreción de la aplicación de la reprensión disciplinaria y en su dosimetría, dada la ausencia de normas estrictas sobre pena o castigo en abstracto, en la perspectiva de la decisión administrativa, no se trata de castigar o no castigar al infractor, sino de buscar sistemáticamente un criterio analítico de proporcionalidad.
En este sentido, señala María Silvia Zanella Di Pietro, la discrecionalidad existe, limitadamente, en los procedimientos previstos para investigar la falla, ya que los Estatutos Funcionales no establecen normas estrictas como las impuestas en el ámbito penal.
Por regla general, el Procedimiento Administrativo Disciplinario Simplificado debe ser instituidopara la asignación de reprensión pedagógica de reprensión a la prisión, sólo aplicándose al proceso excluyente, en el caso de la policía militar sin estabilidad.
Importa conocer las fases del proceso Administrativo Disciplinario, su rito procedimental y sus fases, con énfasis em la fase de toma de decisiones, donde la libertad de decisión e de avaluación debe pautarse cautelosamente a una lógica similar a de la prolación de sentencias penales.
2. FASES DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
La anatomía del Proceso Administrativo Disciplinario, en la configuración actual, constitucional y legal, así como frente a la secuencia de los actos y su concatenación hasta la producción efectiva del efecto disciplinario punitivo, es considerada dentro de cuatro (4) fases: el establecimiento, la instrucción, la decisión administrativa y la fase apelación.
María Sylvia Di Pietro registra que “todos los casos relacionados con la solución de controversias o que dan lugar a alguna decisión por parte de la Administración comprenden al menos tres fases: establecimiento, instrucción y decisión”
La fase de toma de decisiones, que se identifica en la prolación de una decisión administrativa disciplinaria, se compara con una sentencia penal, y es interesante recordar que antes de la modificación legislativa del Código de Proceso Civil de 1973, promovido por la Ley 11.232/2005, se contenía el siguiente concepto jurídico de sentencia: “sentencia es el acto por el cual el juez pone fin al proceso, decidiendo o no el mérito de la causa”.
Tras la modificación legislativa del párrafo 1º del artículo 162 del CPC/1973, la sentencia ya no era más el acto que ponía fin al proceso, ya que la nueva legislación preveía el cumplimiento de la sentencia como fase intrínseca del proceso, no pudiendo considerar la sentencia como el acto que ponía fin al proceso.
La Teoría General de las Apelaciones también surgió defendiendo la extensión de la vida procesal, hasta su tránsito en las últimas instancias de los tribunales. En este punto, afiliamos la corriente en que el proceso administrativo disciplinario tiene la fase de apelaciones que lo integra, como defendida por el Fiscal del Estado de Pernambuco, Jorge Luiz Nogueira de Abreu.
Disertando sobre el tema, Moreira Neto subdividió el Proceso Administrativo Disciplinario en cinco fases, sin contar la fase de toma de decisiones, siendo esas fases el procedimiento mínimo que cualquier estatuto debe prever para la aplicación de un castigo disciplinario: 1) establecimiento; 2) instrucción; 3) intimación; 4) defensa y 5) informe.
Cabe señalar que el informe es el último acto del Encargado del Proceso Administrativo Disciplinario que no tiene un contenido de decisión de la autoridad competente que delegó las facultades instructivas mediante la ordenanza de establecimiento.
La lista de procedimientos mínimos listados por Moreira Neto, no entran en conflicto con la realidad del Proceso Administrativo Disciplinario Militar de Pará, ya que en el rito procedimental, toda esta ingeniería es concatenada, proporcionando el ejercicio completo del contradictorio y amplia defensa.
2.1 Etapa del establecimiento
En la etapa de establecimiento, se puede considerar que esta fase se instrumentaliza por su propio acto, siendo el decreto, cuando la autoridad instauradora es el gobernador, y la ordenanza para las otras autoridades previstas en el Art. 26 del Código de Ética y Disciplina de la PMPA, como el propio Comandante General, el Jefe de Estado Mayor, Corregidor, los Jefes y Comandantes de los órganos de dirección intermediaria, los Comandantes de los órganos encargados de hacer cumplir la ley y los Jefes de los órganos de apoyo, así como los Presidentes de la Asuntos Internos y Jefes de las Secciones del Estado Mayor General.
Para Moreira Neto, el establecimiento es “acto de competencia del superior jerárquico del infractor, con la descripción de la falta y la designación del órgano encargado del procedimiento”. Esta fase refleja la relación que hay entre el poder disciplinario y el jerárquico dentro de los órganos respectivos, y la delegación que se destinará a un militar estable y más antiguo que el acusado indicado.
En un análisis sistemático, también se permite la competencia de otros órganos de dirección general, creados extemporáneamente la edición del Código de Ética y Disciplina como el Departamento General de Operaciones, el Departamento General de Administración y el propio Centro de Inteligencia, siendo que sus jefes también podrán aparecer como una autoridad que delega los poderes de instrucción disciplinarias, para la realización y conducción de procedimientos administrativos disciplinarios.
En la lógica de la competencia, se verifica que la autoridad que delega será la misma que tiene competencia para aplicar la sanción, excepto por las posibilidades de transferir al acusado a otra unidad, comando de área o incluso para la inactividad.
En la ordenanza, se debe aparecer el hecho atribuido al acusado, su nombre, hora, el lugar de hecho, sus circunstancias, la norma en la tesis violada y la posible sanción aplicable al acusado, destacando también el nombre de la persona ofendida, natural o jurídica, cuando hay.
2.2 Fase de instrucción
En esta segunda fase, el encargado o presidente de la PAD se dedicará a determinar la verdad material, con el fin de identificar claramente la autoría y la materialidad del hecho atribuido al acusado. En el proceso administrativo disciplinario, uno debe entender la dinámica de lo contradictorio dentro de cada prueba a producir. La recogida de pruebas se llevará a cabo en el recogimiento del testimonio del acusado, ofendido y testigos, acompañado de informes y otros documentos.
2.2.1 De la citación y del interrogatorio del acusado
La fase de instrucción comienza con la citación del acusado, que a Moreira Neto, es la llamada del servidor público designado al proceso . En el PMPA, la citación reproduce plenamente el contenido de la acusación contenida en el acto inaugural, el hecho que se le atribuye, las reglas de tesis violadas y la posible sanción que se aplicará, además del día, la hora y el lugar donde se llevará a cabo el interrogatorio del acusado.
En el interrogatorio del acusado, se debe garantizar la ciencia del nominado militar sobre el derecho a no presentar pruebas en su contra, el derecho al silencio que consta sistemáticamente en la Constitución Federal de 1988, y después de la conducta inicial del mandato del interrogatorio por el presidente del PAD, a la defensa debe ser franquiciada la oportunidad de plantear preguntas que aclaren algún punto relevante para la defensa.
Las preguntas se harán a través del presidente del PAD que llevará a cabo la idoneidad de cada pregunta, y al final será dado conocimiento del plazo para la presentación de la defensa previa que deberá ofrecerse en un plazo de dos días.
Durante el interrogatorio, el acusado debe estar acompañado por un defensor, que puede ser oficial, abogado o un soldado licenciado en derecho, facultad que también debe aparecer en el documento de citación. Sin embargo, mismo conociendo este poder, preferir promover la autodefensa, podrá introducir preguntas que aclaren puntos relevantes delimitando las respuestas que le cupiere.
A diferencia de lo que sucede en el Procedimiento Administrativo Disciplinario que tengan acusado a civiles, la citación es el primer acto de instrucción, antes del interrogatorio, mientras que la citación de los empleados civiles, especialmente dentro de sus respectivos estatutos, se dan después de la audición, con la citación y acusación, con plazo para el ofrecimiento de defensa por escrito. Después del interrogatorio del militar acusado, se le da el plazo para la presentación de la defensa previa.
2.2.2 Defensa previa
En la defensa previa, el acusado o su defensor podrán alegar preliminarmente la nulidad, solicitar la debida diligencia y listar testigos de defensa para ser interrogados después de testigos de acusación. El mérito absolutorio o descalificatorio pueden ser rápidamente defendido o pospuesto a la etapa de las alegaciones finales. También es posible la renuncia del militar en jus postulandi o a través de su abogado de la manifestación inicial en defensa previa.
2.2.3 Audiencia de testigos
La audiencia de testigos, a diferencia del interrogatorio del acusado, no le es franquiciada el derecho a guardar silencio, por el contrario, será advertida del compromiso de decir la verdad bajo las penas de la ley, y debe ser fiel al conocimiento de los actos que detenga.
En la audiencia del testigo, se da la palabra a la defensa para hacer preguntas, hechas a través del presidente del PAD. Tomando auxilio del Código de Procedimiento Penal Militar en su Art. 352, debe “declarar su nombre, edad, estado civil, residencia, profesión y lugar donde practica la actividad”, y esa es su cualificación.
Posteriormente se debe responder a la pregunta sobre sus parientes en relación con el acusado u ofendido, así como su relación con cualquiera de ellos, pues si es “ascendiente, descendiente, alguien en línea recta, cónyuge o hermano del acusado, podrá negarse a testificar, a menos que no sea posible por ningún otro medio obtener o integrar pruebas del hecho y sus circunstancias (Art. 354 del CPPM). En la hipótesis de alguna de estas personas testificar, serán escuchadas como informantes.
Si antes de la audiencia, el testigo tuviere miedo de testificar en presencia del acusado, el presidente de la PAD tomará medidas en el sentido de que el acusado se ausente de la sesión, haciendo que ese incidente sea registrado en acta o término de declaración.
Se le puede preguntar al ofendido, pero no necesariamente se le impondrá el compromiso de decir la verdad, ya que está directamente interesado en la elucidación del caso.
Cuando el acusado citado de la audiencia de testigos en Procedimientos Administrativos Disciplinarios no se presenta a la audiencia, el presidente hará también registro y el testigo será oído en presencia de defensor, constituido, dativo o ad hoc.
2.2.4 Prueba documental
La recopilación de documentos es posible en la sede de PAD, durante la audiencia, en la defensa previa u otro momento a través de una petición de defensa, y debe evitar la solicitud de pruebas documentales conjuntas en las alegaciones finales.
Los documentos suelen ser escritos, certificados, fotografías, audios y vídeos, también pueden ser boletines, órdenes de servicio, libros de piezas del oficial de día, copia auténtica y otros.
En el caso de juntada de documentos por el Encargado, deberá presentar la defensa para el ejercicio del contradictorio.
2.2.5 Prueba de pericia
El Art. 82, punto VII del Código de Ética y Disciplina de la PMPA, establece como asignación del Encargado del PAD “exigir que se lleve a cabo el examen del cuerpo del delito y cualquier otro examen y pericias, cuando sea necesario”, siendo que esa necesidad sea levantada cuando el crimen o la transgresión de la disciplina de la policía militar deja rastros.
La importancia de la prueba de expertos está en el párrafo único del Art. 94 como acto instructivo de investigación disciplinaria pero que puede obviamente ser empleada en el PAD: “Son efectivamente actos instructivos de investigación disciplinaria los exámenes, pericias y evaluaciones llevadas a cabo regularmente por expertos idóneos y con obediencia a las formalidades previstas por la ley.”
El Encargado del PAD también puede solicitar exámenes y pericias y delante de la no finalización o envío de los mismos en tiempo hábil, podrá solicitar la prórroga del plazo para la finalización del PAD, también para la investigación, de conformidad con el artículo 98 del estatuto disciplinario militar del Estado de Pará.
Los informes de pericias o exámenes no completados en la misma prórroga serán sometidos a la autoridad iniciadora para que se adhiera al expediente, pero debe abrirse un plazo para la defensa para el ejercicio efectivo del contradictorio y amplia defensa, manifestación en los argumentos finales y el informe complementario.
2.2. 6 – Terminación de la declaración
El cierre de la instrucción se llevará a cabo de la siguiente manera: “concluido con un informe exhaustivo, en el que el responsable mencionará a la autoridad delegante la ordenanza para el establecimiento, el propósito de la investigación, los pasos realizados y los resultados obtenidos”. (Art.89, CEDPMPA)
También contendrá una parte dispositiva, en la que se realizará la “descripción de los hechos con indicación del día, hora y lugar en el que se produjo, el análisis del hecho y las pruebas contenidas en el expediente”(Art. 89, CEDPMPA). El presidente del PAD también mencionará las alegaciones de la defensa, aclarando las razones de convencimiento por las cuales eventualmente anuló la tesis de la defensa.
Al final, en conclusión, el Encargado mencionará si hay un delito disciplinario que castigar, manifestando aún sobre la evidencia de crimen militar. Después de finalizado el trabajo y preparado el informe, el Encargado remitirá el expediente a la autoridad delegante que hará la solución y su publicación, o regresará para una nueva diligencia.
Según el entendimiento de Moreira Neto, el informe es el acto final del proceso, que resume los trabajos, narrando lo averiguado y la opinión definida, indicando la norma violada y la sanción aplicable, bajo la forma de un dictamen, dirigido a la autoridad competente para aplicar la penalización .
En un caso remoto, en el que no hay delegación y el PAD o investigación fuere hecha por la propia autoridad a quien debía la eventual delegación, “el informe formará parte de la decisión de la autoridad instauradora (…)”.
Después del final de la instrucción, sigue la fase de toma de decisiones, con toda la estructura prevista por la ley para su validez y eficacia.
2.3 Fase de toma de decisiones
La fase de toma de decisiones constará de cuatro sub fases: i) la clasificación de la transgresión; ii) el análisis de los criterios o circunstancias disciplinarios del Art.32; iii) el análisis de las circunstancias de justificación, atenuación y agravación; y iv) el encuadramiento del castigo.
El establecimiento del Proceso Administrativo previendo la aplicación de la sanción de carácter grave, el nivel de reprensión puede al final ser ablandada, verificando que, de hecho, la transgresión que debe imponerse es de carácter medio o incluso liviano, construyendo otros niveles máximo y mínimo para la imposición de la sanción, demostrado en el Art.50, I del CEDPMPA.
Después de la clasificación o reclasificación de la transgresión disciplinaria, se analizan los criterios para el juicio de las transgresiones, tales como “los antecedentes del transgresor”, “las causas que las determinaron”, “la naturaleza de los hechos o los actos que la involucraron” y ” las consecuencias que pueden venir de ella.
De estas circunstancias pueden haber la acumulación de elementos desfavorables que conducirán a la aproximación de la dosis máxima de la sanción, lo que no ocurre ante circunstancias neutrales o favorables para el acusado.
En el tercer plan, están las causas de justificación, una hipótesis en la que no habrá transgresión y, en consecuencia, la aplicación de reprimenda disciplinaria, teniendo como causas de justificación las razones o causas que llevaron al elemento anímico de la conducta del acusado, además de circunstancias fácticas como el caso fortuito y la fuerza mayor.
Las circunstancias atenuantes y agravantes también se ven en la tercera fase, según el Art. 35 y 36 del CEDPMPA, para una dosimetría final y la definición del acto disciplinario a ser promulgado.
2.4 Fase de Apelación
El militar castigado por el acto disciplinario puede apelar inicialmente ante la autoridad que lo sancionó y, a posteriori, ante la autoridad inmediata superior, siendo las hipótesis, sucesivas, la reconsideración del acto y el recurso jerárquico.
Esta fase demuestra el poder de la autotutela, donde la Administración Militar puede revisar sus actos incomodos, inoportunos e ilegales. Sin embargo, en el caso de la apelación jerárquica, también se habla del poder jerárquico, donde el órgano superior controla o supervisa las decisiones dadas por los órganos jerárquicos inferiores.
2.4.1 Reconsideración del acto
La solicitud de reconsideración de Acto es una de las modalidades recursivas contenidas en el Código de Ética y Disciplina de la PMPA. La apelación, en un sentido amplio, “consiste en una oposición formal contra una decisión, colimando su revisión y reforma””. Es, sin duda, un instrumento en el que se manifiestan principios constitucionales de base como lo contradictorio y la amplia defensa.
En el caso de una solicitud de Reconsideración de Acto, el Procurador del Estado de Pernambuco Jorge Luiz Nogueira de Abreu conceptualiza: “Es una solicitud de revisión de la decisión administrativa reputada injustamente o contraria a la ley o reglamentos militares, dirigido a la autoridad que lo registró.
La reconsideración de un acto constituye un juicio de retractación, que sólo puede hacerse una vez. La interposición de la solicitud de reconsideración de un acto debe hacerse en “un plazo máximo de cinco días, a partir de la fecha en que el policía militar dé a conocer oficialmente, a través de la publicación en el boletín o en el Diario Oficial, de la decisión que desea ver reconsiderada. (Art. 144, §2º del CEDPMPA)
La publicación en el boletín o en el Diario Oficial construye la presunción legal de ciencia del policía militar, pero si dicha ciencia no ocurrir por alguno impedimento, físico o jurídico, corresponde al solicitante demostrar las razones que pueden justificar la interposición de apelación extemporáneamente.
2.4.2 Recurso jerárquico
El recurso jerárquico es una oposición formal contra una decisión que mantuvo la decisión desfavorable para el acusado en la reconsideración del acto. Solicitado directamente a la autoridad inmediatamente superior a aquella que no reconsideró el acto.
El plazo para presentar la apelación jerárquica es “cinco días, a partir de la fecha en que el policía militar tome conocimiento oficialmente, a través de la publicación en el boletín o en el Diario Oficial de la decisión que le fue desfavorable en la reconsideración del acto. (§ 2 del Art.145, CEDPMPA)
3. DEL JUICIO DE LAS TRANSGRESIONES
Como ya se ha demostrado en la segunda sección de este artículo, el proceso administrativo disciplinario militar se divide en cuatro fases. La primera de ellas es el establecimiento, que entra en vigor en la publicación de la ordenanza inaugural con los requisitos del Art. 81 de la Ley No 6.833/06.
La segunda fase se conoce doctrinariamente como una investigación administrativa, que corresponde a la fase de la instrucción, donde se desarrolla la audiencia de los ofendidos y testigos, el interrogatorio del acusado, las solicitudes de pericias y otras diligencias, seguida de presentación de la defensa escrita y del informe del presidente del Proceso Administrativo Disciplinario o del Comité de Enjuiciamiento.
En la fase de toma de decisiones, en el juzgamiento las transgresiones disciplinarias, competencia atribuida a la persona del Comandante General de la PMPA y a las demás autoridades relacionadas en el Art. 26 del Código de ética y disciplina de la PMPA, es precisamente la tercera fase del proceso, seguida únicamente de la fase de apelación, en la que se pretende la revisión y reforma de la decisión dada en el caso del juicio de la transgresión disciplinaria.
Para el Código de Proceso Civil de 2015, la sentencia debe incluir el informe con el resumen de las solicitudes y el registro de las principales ocurrencias, los fundamentos por los cuales el juez examinará las cuestiones de hecho y de derecho y los dispositivos (Art. 189 caput, CPC).
Asimismo, en la fase de toma de decisiones, la autoridad competente también hace un breve relato de los hechos, aplicando los fundamentos de derecho a los hechos, pasando finalmente a demostrar las disposiciones que guían la dosimetría de la reprimenda administrativa disciplinaria.
La fase de toma de decisiones se subdivide en otras subfases, que son: 1) de la clasificación; 2) análisis de criterios o circunstancias disciplinarias; 3) análisis de las circunstancias de justificación, atenuación y agravante.
3.1 De la (re) clasificación y proporcionalidad
En el Código de Ética de la PMPA, debido a que se trata de tipos administrativos o disciplinarios, no hay una tendencia exacta en algunas de las transgresiones que allí se han previstas, pero incluso si existiera en todas, la autoridad que aplica la sanción disciplinaria tiene un mayor desafío, construir la proporcionalidad dentro de una anatomía administrativa, no considerada por la ley.
En los estatutos disciplinarios en general, no hay manera de inferir una gravedad abstracta para cada tipo disciplinario, que también reclama una proporcionalidad abstracta en la imputación de una punición disciplinaria. No hay limitación, por lo menos en tesis, del arbitrio del aplicador de la sanción para efectuar una punición más o menos grave, en comparación con las suposiciones fácticas de cada caso.
Como ya se ha escudriñado, la tercera fase se llama juicio de las transgresiones, y dentro de esta fase, hay tres momentos o subfases importantes, señalados por una legislación disciplinaria, de las cuales la Clasificación se destaca como una prioridad.
Muchos Procesos Administrativos Disciplinarios se instituyen desde la perspectiva de una supuesta gravedad que sólo se averiguará realmente su materialidad dentro del ámbito contradictorio y de amplia defensa y su peculiar dialéctica.
Basado en eso, muchos procesos son instaurados atribuyendo al acusado la pena de prisión, construyendo un criterio en el que no se determinan inicialmente límites máximos y mínimos para la imposición de la pena disciplinaria, con niveles flexibles o rígidos sólo en el grado máximo, sin demostrar efectivamente los límites mínimos y máximos proporcionales, por donde el aplicador de la sanción debe moverse para imponer una reprimenda administrativa razonable.
Así, al menos en la fase de toma de decisiones, la clasificación debe basarse en en juzgamiento de la transgresión, debe verificarse la posibilidad de alejarse supuestos de hecho y de derecho que limiten la discrecionalidad del juzgador, clasificando la infracción diciplinaria reconceptualizando la gravedad de la transgresión.
Aunque la ordenanza para el establecimiento prevé la imposición de punición de prisión, deduciendo la clasificación grave de la transgresión disciplinaria, otros elementos fácticos y normativos pueden ser ponderados al final de la investigación, reclasificando y ablandando esta gravedad, dentro de criterios legales conceptuales.
En vista de esto, el primer paso a ser dado en el juicio de la transgresión es la clasificación de la transgresión, en los términos de Art. 30, párrafo único del Código de Ética y Disciplina de la PMPA:
Arte. 30. La transgresión disciplinaria se clasifica, según su gravedad, en leve, media o grave. (…) Párrafo único. La clasificación de la transgresión es de competencia de aquellos que son aptos para aplicar el castigo, teniendo en cuenta la naturaleza y las circunstancias del hecho. Suposiciones para la clasificación (se subrayó)
En el caso del Derecho penal, el principio de proporcionalidad debe identificarse y aplicarse en el contexto de la penalización y penalización de las conductas, así como en la aplicación de la pena. En la relación entre el delito y la pena debe haber un equilibrio —abstracto (legislador) y concreto (judicial)— entre la gravedad de lo injusto y la pena aplicada.
La proporcionalidad, de manera sistemática, también se inserta en el Código de Ética de la PMPA, por lo que la autoridad competente para aplicar el castigo debe crear o demostrar este ambiente dentro de la arquitectura de la decisión disciplinaria.
La clasificación de la transgresión es un método para crear límites mínimos y máximos para la imputación de una reprimenda disciplinaria proporcional. Las transgresiones disciplinarias dentro de sus gravedades se clasifican dentro de la norma disciplinaria, como la transgresión grave que reúne elementos normativos específicos que demuestran un cierto grado de vinculación con el acto de clasificación, con mayores niveles, según el Art. 31 del CEDPMPA, en su caput, §2 e incisos:
Art. 31. Las transgresiones disciplinarias se clasificarán observando lo siguiente: (…) § 2º De carácter “grave”, cuando constituyan actos que: I – sean atentatorio a los derechos humanos fundamentales; II – sean atentatorios a las instituciones o al Estado; III – afecten el sentimiento del deber, honor personal, pundonor policial-militar o el decoro de clase; IV – actúen contra la moralidad pública; V – generen una gran interrupción en el progreso del servicio; VI – también sean definidos como un delito; VII – causen perjuicio materiales graves a la Administración.
En un prisma más genérico, el concepto de transgresión de carácter grave reúne suposiciones o razones legales que se vinculan a su nivel mínimo y máximo. En un primer análisis, agrega la protección de otros activos legales, además de puro interés disciplinario, como los derechos humanos y las instituciones estatales. En segundo lugar, se defienden los valores propios de los cuarteles, el “sentimiento de deber, honor personal, el pundonor policial-militar y el decoro de la clase”.
Desde la perspectiva de la probidad administrativa, también es una transgresión grave que presta atención contra la moral pública o cause resultados nocivos a la Administración Pública. Del mismo modo, la infracción disciplinaria que cause un perjuicio material grave a la Administración también debe ser de renombre grave.
Cabe destacar que, cuando el superior atribuye al subordinado el ejercicio de actividades que no son propias de la función del policía militar, su conducta se configura como transgresión de la disciplina de naturaleza grave, según el párrafo 4º del art.31: § 4º Se considera una transgresión grave perpetrar a subordinados actividades que no son inherentes a las funciones del oficial de policía.
El inciso VI del párrafo 2º del antes mencionado artículo trae una hipótesis cuestionable sobre el prisma de la independencia de las esferas penal y administrativa, porque su razón es en realidad una suposición abierta que necesita la complementación por la norma penal, creando un espacio de comunicación de los órganos penales y administrativos, ya que la transgresión será grave cuando los hechos cometidos “también se definan como un delito”.
Por lo tanto, es necesario verificar en el caso concreto si en el proceso disciplinario administrativo de manera autónoma, se produjo la materialidad disciplinaria necesaria para la inclusión del tipo disciplinario, sin embargo, el caso específico puede relativizar esta suposición, clasificando, al final, la transgresión como leve o media, según sea el caso.
El concepto de carácter leve se deriva de un análisis de las consecuencias para el servicio del policía militar o a la Administración Pública, un análisis que se limita a definir niveles mínimos y máximos inferiores a los de transgresión grave, para la imposición de una sanción disciplinaria:
Art. 31. Las transgresiones disciplinarias se clasificarán observando lo siguiente: párrafo 1o De carácter “leve”, cuando constituyan actos que, por sus consecuencias, no den lugar a grandes daños o perturbaciones: I – al servicio policil-militar; II – a la Administración Pública.
La naturaleza media de una transgresión se conceptualiza por un criterio de exclusión o residuo de dos conceptos, siendo considerada media, la transgresión que pasa exactamente entre los dos conceptos de transgresión grave y leve: ” párrafo 3o – La transgresión se considerará de carácter “Promedio” cuando no está comprendido en los supuestos de los párrafos anteriores”, se adopta un concepto jurídico negativo. (CEDPMPA, Art. 31)
Este análisis sobre la clasificación es la primera fase del juicio de las transgresiones. Es en ella que se construye una proporcionalidad mínima para la decisión disciplinaria, con niveles proporcionales máximos y mínimos aportados por la propia legislación disciplinaria, en el Art.50:
Art. 50. La aplicación de la pena debe cumplir las siguientes normas: I – el castigo debe ser proporcional a la gravedad de la transgresión, dentro de los siguientes límites: a) de reproche, diez días de detención por transgresión leve; b) once días de detención hasta diez días de prisión por la transgresión media; c) once días de prisión hasta la reforma administrativa disciplinaria, la concesión de licencias, la exclusión a bien de la disciplina o el despido, por transgresión grave.
El parámetro mínimo para la transgresión leve es la imposición de una reprimenda y el máximo de, 10 (diez) días de detención; mientras que para la falta media, el mínimo será de 11 (once) días de detención y un máximo de 10 días de prisión. El nivel mínimo para una transgresión grave es de 11 (once) días de prisión, con un máximo de 30 (treinta) días de prisión, en el caso de proceso administrativo disciplinario que no juzgue la capacidad del policía militar para permanecer en las filas de la corporación.
Por lo tanto, una vez completada la subfase de la clasificación, la decisión podrá pasar a las siguientes subfases del juicio de las transgresiones, teniendo como subfase, inmediatamente subsecuente, la del análisis de los criterios de juicio o circunstancias disciplinarias.
3.2 De los criterios de juicio o circunstancias disciplinarias
En la subfase de análisis de las circunstancias disciplinarias, se evaluarán en detalle los supuestos de hecho y personales del acusado. La autoridad administrativa competente para castigar debe obligatoriamente utilizar los fundamentos fácticos de la conducta y personales del acusado, para dosificar la punición disciplinaria, dentro de una lógica inspirada en la proporcionalidad.
Para ello, dos principios básicos del Derecho penal influyen directamente en las disposiciones que sustentan la decisión: el principio constitucional de individualización de la pena y el principio de ne bis in idem. Por un lado, busca huir de decisiones estandarizadas con castigos que siempre tienen el mismo cálculo de días, dando un análisis particular la transgresión cometida, teniendo en cuenta las peculiaridades relevantes del caso y el perfil del militar disciplinado.
Por otra parte, se trata de evitar un exceso de lenguaje en el fundamento, además de la gravedad concreta del hecho, y la información contenida en el expediente debe utilizarse en su momento específico, evitando razones contradictorias o repetidas en el contexto fraccionario de la decisión, evitando que los mismos datos incurra en más de una de las etapas de juicio de la transgresión.
Las predicciones contenidas en el Art.32 de la Ley No 6.833/06 demuestran la segunda fase del juicio de transgresión. En esta subfase, ya se han tenido los límites máximos y mínimos de la transgresión que debe imponerse, pasando la autoridad la consideración de las circunstancias disciplinarias, fácticas y personales del acusado, en verbis:
DEL JUICIO DE TRANSGRESIONES
Criterios para el juicio de las transgresiones
Art. 32. El juicio de las transgresiones debe ir precedido de un análisis que consideren:
I – el antecedente del delincuente;
II – las causas que la determinaron;
III – la naturaleza de los hechos o actos que la involucraron; y
IV – las consecuencias que pueden derivarse de ella.
Una vez identificado el intervalo en la clasificación de la transgresión, es importante construir una lógica de proporcionalidad para la segunda sub fase, teniendo un intervalo ya establecido para efectuar la división por el número de circunstancias.
En la sentencia penal, se requiere un análisis de las circunstancias judiciales, que se asemeja a esta fase, siendo que las circunstancias judiciales son en el número de ocho, mientras que las circunstancias disciplinarias son en el número cuatro.
Para construir una lógica justa, fabrício Castagna Lunardi enseña que “el cálculo de la incidencia de la fracción utilizada para cada circunstancia judicial sobre la base debe hacerse mentalmente, es decir, no se debe mencionar ninguna fracción textualmente.” El autor añade que si alguna circunstancia es desfavorablemente equilibrada, debe indicarse la razón por la que se consideró así.
Dado que la autoridad se enfrenta a un castigo de naturaleza leve, tenemos la gradación de 10 (diez) días de detención, divididos por cuatro, lo que resultará en 2,5 (dos días y medio), siendo esta la unidad a aumentar para cada circunstancia, empleando esta lógica a las otras circunstancias disciplinarias y en transgresiones medias y graves.
Jorge Luiz Nogueira de Abreu en su obra Manual de Derecho Disciplinario Militar sostiene que es fase debe seguir una lógica de acumulación en la suma del porcentaje de cada circunstancia, pensamiento justo y democrático dentro del proceso administrativo Disciplinarias.
3.2.1 De los antecedentes del transgresor
La primera circunstancia es de carácter personal, prevista en el inciso I del Art.32 del CEDPMPA, los antecedentes del transgresor que pueden basarse en su vida funcional, las condecoraciones que galgó, su historia de vida en el cuartel, elogios, buenos servicios prestados, certificados “amigos” de las unidades policiales militares, monzones de otros órganos, publicaciones en periódicos e incluso un comportamiento óptimo o excepcional.
Cabe recordar que el comportamiento (bueno o malo) y los buenos servicios prestados deben tener su valoración apreciada en la tercera subfase del juicio de las transgresiones, ya que son tarifadas en la ley para fase de análisis de circunstancias agravantes y atenuantes.
En el análisis de las circunstancias disciplinarias, se pueden considerar las puniciones atingidas por el Instituto de cancelación de castigos para determinar los antecedentes del transgresor. Sin embargo, no pueden ser considerados procesos o procedimientos administrativos en curso para efectos de análisis de los antecedentes.
También debe señalarse que si esta circunstancia disciplinaria fuere de valoración negativa, en perjuicio del acusado, con base en puniciones pasadas, no se podrá aplicar la circunstancia de la recurrencia para el aumento de la reprimenda disciplinaria en la tercera sub fase, con base en la prohibición de punición doble, reflejada en el principio de ne bis in idem, siendo preferible posponer el análisis resultante de puniciones pasadas para la fase de análisis de las circunstancias agravantes, aumentando el castigo debido a la recurrencia, delante de su tarifación.
También se puede tener en cuenta la conducta profesional o personal del militar diciplinado, en casa o en recreación, así como su perfil psicológico, cuando relacionados con el hecho en examen en el expediente del proceso administrativo disciplinario y cuando debida y oportunamente averiguado.
3.2.2 De las causas determinantes de la transgresión
La segunda circunstancia disciplinaria es de naturaleza causal y se refiere a las causas que la determinaron. Para Guilherme de Souza Nucci, el motivo del crimen varía de un caso a otro, de personas a personas, de interés o sentimiento, y puede ser el motivo más o menos noble.
Por lo tanto, se debe analizar los motivos o las causas determinantes de una transgresión disciplinaria, que demostrarán la violación o no de ciertos valores castrenses dentro del caso concreto. La apuración de estas razones puede incluso resultar de una exclusión de la propia transgresión, porque la causa determinante puede ser una causa de justificación.
En este contexto, además de verificar el escenario fáctico de la transgresión, haciendo un análisis temprano de los elementos que se aprecian en la tercera subfase, pues, eventualmente, puede conducir a una decisión “absolutoria” de antemano, en caso de causa de la justificación.
En la tercera subfase del juicio de transgresión, existen causas de justificación y circunstancias atenuantes y agravantes que dividen el espacio con este análisis de las causas determinantes de la transgresión y, debido a esto, el aplicador de la eventual punición debe hacer un análisis amplio de las causas, como un parámetro de anticipación, para la exclusión o aplazamiento del análisis atenuante y agravante.
Las causas que justifican y excluyen la transgresión están vinculadas a hipotesis de excluyente de ilicitud, interese de servicio o del orden público, caso fortuito o fuerza mayor, obediencia jerárquica y caso de necesidad urgente en peligro o calamidad pública.
En la suposición de cualquiera de estas causas de justificación, el juicio puede ser concluido pronto, absolviendo al acusado por no quedar motivo para la aplicación disciplinaria. Eso significa que el Art. 34 del CEDPMPA prevé razones de justificación que debilitan el núcleo de la transgresión disciplinaria, el análisis de estas causas debe anticiparse a la segunda subfase, pues al analizar cuidadosamente las causas contenidas en el dispositivo, se conduce a dos soluciones, la continuación de la segunda sub fase, en el análisis de las demás circunstancias disciplinarias del Art. 32 o la verificación de la existencia de causa de justificación y absolución anticipada.
Otro análisis que debe preverse en esta cuestión casual son las circunstancias atenuantes de los incisos III y IV del Art.35 y el agravamiento del inciso VIII. Del Art. 36, pues se debe dar preferencia al análisis de estas causas en la tercera sub fase, porque son específicas y taxativas. Debe evaluarse si la transgresión se cometió para evitar un mayor daño o en defensa propia, o si se cometió mediante premeditación. La averiguación de este elemento anímico es relevante para el derecho disciplinario, pero su análisis debe posponerse, siempre que sea posible para la tercera sub fase, y una valoración neutral puede concluirse en la segunda sub fase si los elementos causales gravosos fueren los mismos que constan en las hipótesis de circunstancias agravantes, en el prestigio del principio de ne bis in idem y la verdad material.
Algunos tipos disciplinarios descritos en el rol del Art.37 exigen algún elemento subjetivo para su violación, y es en esta subfase que también se demostrará la base empírica que apoya la adecuación típica entre la conducta del policía militar acusado y la norma ético-disciplinaria, y la valoración causal no se puede fundar en causas que ya forman parte del tipo disciplinario.
3.2.3 De la naturaleza de los hechos y actos
La siguiente circunstancia disciplinaria que merece atención es la “naturaleza de los hechos o de los actos que la conllevaron”, que constituye el núcleo de la investigación de los hechos materiales sometidos a un análisis subsunción del tipo disciplinario. También vale la pena verificar los elementos de complementación traídos en la ordenanza inaugural del proceso administrativo disciplinario, porque a menudo los tipos disciplinarios se presentan abiertos, siendo complementados por reglas heterogéneas o mismas hipótesis de hecho traídas al poder disciplinario como elemento concreto de transgresión disciplinaria.
Sobre la base de la constante de la ordenanza de preámbulo, pasa a un juicio de adecuación entre la hipótesis disciplinaria y la verdad material traídas en el expediente, verificando hechos y actos empíricamente vinculados a la situación de investigación, centrándose en el principio de subsidiariedad, prefiriendo los tipos menos abiertos que traducen más específicamente la conducta practicada por el policía militar.
Sin embargo, si los actos y los hechos demuestran concurso de transgresión, deben ser razonados de manera material, demostrando subsunción a todos los tipos, independientemente de la doble punición el agravamiento de la punición en la tercera subfase por la misma razón, pues la aplicación del agravamiento del inciso II del Art.36 se deduce formalmente, pero el asunto objeto de examen en la segunda sub fase puede corresponder ampliamente a concurso material o formal de las transgresiones.
Sobre los hechos y las personas involucradas, así como dónde ocurren las transgresiones disciplinarias, hay un numero de agravantes que deben ser valorados en la segunda subfase, para un análisis anticipado de la presencia de otras personas en la “escena” de la transgresión disciplinaria, abuso en la relación jerárquica y la colusión entre militares o personas ajenas al cuartel”.
Resulta que hay tipos disciplinarios previstos en el Art. 37 del Código de Ética y Disciplina de la PMPA que, por su naturaleza, ya requiere la presencia de más de un militar, según lo dispuesto en el inciso XXXVIII: “dejar deliberadamente de corresponder al cumplimiento de subordinados”.
En tales casos, la presencia de personas debe ser analizada y evaluada en la segunda sub fase, pues integra el propio tipo disciplinario y no puede ser evaluado de nuevo en la tercera sub fase como circunstancia agravante.
La colusión pertinente para el registro del castigo en la tercera fase del juicio de las transgresiones tiene que significar algo que supere la descripción del tipo disciplinario, en criterio eventual, que debe medirse como agravante en la tercera sub fase, el inciso LVI del Art. 37 prevé: “servicio de intercambio sin permiso de la autoridad competente”. Tal transgresión infiere la unidad de designios de los implicados, pero no sería el caso de un agravamiento del análisis diferido, quejando un análisis en la segunda fase como naturaleza de los hechos que envuelvan la propia transgresión disciplinaria.
3.2.4 De las consecuencias que puedan advenir de ella
La última circunstancia disciplinaria que debe ser analizada en la segunda subfase del juicio de la transgresión disciplinaria es la que se refiere a las consecuencias que pueden advenir de ella. En este análisis, no debe discutirse simplemente sobre las consecuencias naturales de la transgresión disciplinaria, sino que debe demostrarse una consecuencia que la extrapole la consecuencia esencial del tipo disciplinario, pudiendo tratarse de consecuencias materiales, moral o patrimonial.
3.3 De circunstancias agravantes y atenuantes
Jorge Nogueira de Abreu señala en su trabajo que el criterio de apreciación y aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes en la dosimetría de las penas disciplinarias debe ser el de la preponderancia. Este posicionamiento se deriva de la lectura del Código Penal y del Código Penal Militar, centrándose en tres elementales, motivo, personalidad y reincidencia:
Art. 75. En el concurso de agravantes y atenuantes, la pena debe se acercar al límite indicado por las circunstancias preponderantes, considerando como tales las resultantes de los motivos determinantes del delito, la personalidad del agente y la reincidencia. Si hay equivalencia entre unas y otras, es como si no hubieran ocurrido. (Código Penal Militar)
En esta línea de razonamiento, las circunstancias que traducen motivo, la personalidad y la reincidencia deben tener preponderancia sobre las demás. Leyendo los Arts. 35 y 36 del CDPMPA, se tiene las relacionadas la personalidad, el atenuante del “buen comportamiento” y de la “relevancia de los servicios prestados”; y el agravante del “mal comportamiento”, y también puede ser considerado el atenuante del inciso V del Art.35: “falta de práctica de servicio”.
Las relacionadas a los motivos tienen las atenuantes: “haber sido cometida la transgresión para evitar un mal mayor” y ” haber sido cometida la transgresión en defensa propia, de sus derechos u de otros, siempre que no sea una causa de justificación”; considerando con agravante la “práctica de la transgresión con premeditación”.
En cuanto a la reincidencia, está el agravante del inciso III del Art.36: “reincidencia de la transgresión”.
Estas circunstancias deben tener preponderancia sobre todas las demás relacionados en los referidos artículos, que constituyen atenuantes simples y agravantes simples:
A pesar de la regla de preponderancia contenida en la norma penal, el inciso II del Art. 50 del CEDPMPA sugiere un contexto de equivalencia entre tales circunstancias: Art. 50. (…) II – el castigo debe darse proporcionalmente cuando ocurran circunstancias atenuantes a agravantes.
Por lo tanto, se debe verificar de manera equilibrada la posibilidad de se conferir una dosis que demuestre un cierto grado de proporcionalidad dentro de los límites y motivos impuestos por la legislación disciplinaria
CONCLUSIÓN
La fuerza policial es un órgano que siempre tiene su huella en la historia, Honoré de Balzac, nos ofreció una lección para decir:” Los gobiernos pasan, las sociedades mueren, la policía es eterna”. Estas indagaciones sobre su existencia, la policía subsiste, criticadas por muchos y amadas por algunos. Tenemos que convivir con la necesidad de su existencia, recordando que ella también es la representación de nuestra sociedad, porque sus miembros son seleccionados y reclutados de nuestros jóvenes, que con valentía y otros atributos entran en las filas del cuartel para ofrecer su fuerza combativa al Estado, para proteger la incolumidad física de las personas.
Como en toda la profesión, hay momentos en la carrera policial, cuando el militar, como agente público, merece ser corregido, reeducado o disciplinado. Cuando la transgresión de las normas internas tuviere poca gravedad, el policía debe ser castigado suavemente, alertarlo, llamarle la atención delante de la gravedad de su misión como policía.
Sin embargo, cuando el policía comete una falta gravísima, desde la perspectiva de los valores institucionales, invertidos del principio de la indisponibilidad del interés público, debe aplicarse la pena máxima de exclusión del servicio público, también llamada de exclusión, demisión o licenciamiento a bien de la disciplina, conforme el cargo militar desempeñado.
Todos los días alguna persona es atendida por la Policía Militar, una profesión que convive e integra la vida de las personas a diario, preservando el orden público y luchando contra la delincuencia, sin ella, ya hemos tenido pruebas de ello, la sociedad se convertiría en un caos, como ya ocurrido en otros Estados.
Por lo tanto, no se puede cogitar tan solamente el castigo como un instrumento de demisión, porque es sobre todo un mecanismo para mejorar el servidor, con un efecto retributivo, sino también inhibitorio hacia los otros miembros de la tropa.
Por lo tanto, decidir por la aplicación de un castigo disciplinario reeducativo tiene un papel tan importante para la vida de la Policía Militar, de acuerdo con las predicciones establecidas en el Código de Ética y Disciplina de la PMPA.
Desde el establecimiento del Procedimiento Disciplinario, se debe tener cuidado con las competencias definidas, así como con la formulación de la hipótesis acusatoria en contra del policía militar, pues es allí que el derecho al contradictorio se ejercerá dentro de su dialéctica debida, pues la citación del policía acusado contiene la reproducción de la hipótesis acusatoria, de modo que su defensa sea promovida sobre ese fundamento fáctico.
Con la participación de la defensa y de la acusación, en que la Administración Pública es juez a parte, se desarrolla la instrucción con las escuchas del acusado, ofendido y testigos, pruebas documentales y pericias, terminando con el relato de la debida diligencia y resultados obtenidos, también considerando la tesis defensiva sostenida por el defensor del acusado.
El militar tiene el derecho de promover su autodefensa si quisiere y de asistir, generalmente, a todas las escuchas, así, él puede experimentar la repercusión de las garantías constitucionales dentro de cada acto desarrollado dentro del proceso.
Después del informe, el Proceso Administrativo Disciplinario es enviado a la autoridad que lo estableció para que decida sobre la aplicación o no de una reprimenda disciplinaria y más que eso, la dosificación de la aplicación de la “pena”, de modo que sirva como instrumento de justicia, equilibrio y proporcionalidad, en el ámbito personal del disciplinado y ante sus compañeros, superiores y porque no toda la colectividad interna corporis.
Involucrando interese más allá de muros, en el caso de ofendidos determinados, el conocimiento de la aplicación de la reprimenda contribuye también al reconocimiento de que el poder disciplinario presta un servicio a la sociedad en general, porque aunque el servicio de seguridad pública sea un servicio público uti universi, indivisible e inespecífico, su atendimiento opera de manera individualizada y la responsabilización disciplinaria también.
Dada la estructura señalada por la legislación disciplinaria castrense, se debe elaborar la decisión considerando en primer lugar la hipótesis acusatoria, las pruebas producidas, la confirmación material y la opinión del Encargado de la instrucción del PAD, siendo que posteriormente, se deba hacer una comparación sobre la hipótesis acusatoria y la inserción a los tipos disciplinarios traídos en la inicial del establecimiento.
A continuación, siguen 4 (cuatro) subfases: i) la clasificación de la transgresión; ii) el análisis de criterios o circunstancias disciplinarias; iii) el análisis de las circunstancias de justificación, atenuación y agravación; y iv) el encuadramiento de castigo.
En la fase de toma de decisiones es necesaria la (re) clasificación, porque muchas veces los procesos administrativos disciplinarios que sugieren un contexto más serio que el verdaderamente averiguado, siendo que después de la instrucción se verifica que tal transgresión de la disciplina no puede ser media o grave, mereciendo ser leve, por ejemplo, de esta manera, es necesario antes de todo resignificar la gravedad de la conducta del policía militar, creando nuevos niveles máximos y mínimos para la aplicación de un castigo disciplinario.
Después de eso, en analogía, la sentencia penal que analiza las circunstancias judiciales, averiguase el análisis de criterios aportados por el Art.32 del diploma disciplinario castrense, apodado de circunstancias disciplinarias, que en síntesis verifican criterios personales, causales, fácticos y las consecuencias de la transgresión de la disciplina cometida por el policía militar.
Habiendo la incrementación de todos los criterios o circunstancias disciplinarios, el castigo tiende a acercarse al nivel máximo, en porcentajes considerados dentro del número de circunstancias, es decir, cuatro criterios destacados, para definir la “pena” o castigo-base.
En seguida, las circunstancias de justificación, atenuación y agravamiento de la pena deben ser evaluadas, siendo que la primera inhibe la aplicación de cualquier castigo y puede ser constatada preliminarmente, aún en el análisis de las causas de la transgresión en la 1ª subfase de la decisión disciplinária, que es el análisis de las circunstancias disciplinarias.
Las circunstancias disciplinarias siguen un orden de acumulación, mientras que las circunstancias agravantes y atenuantes de compensación y prevalencia de aquellas relacionadas a los motivos, la persona y la reincidencia.
Por último, está el encuadramiento del castigo, cuando tendremos la definición exacta del quantum punitivo, la transgresión cometida en términos precisos y sintéticos, y la especificación de la norma efectivamente violada, el comportamiento que el graduado permanezca o ingrese, como efecto secundario del castigo y el lugar de cumplimiento.
La publicación se realiza en el Boletín Institucional, disponibles en la red mundial de computadoras o en el Diario Oficial del Estado, con fines de recursos o de ejecución de penas disciplinarias, cumpliendo con la función educativa y preventiva de la pena disciplinaria, delante del militar disciplinado y delante de la colectividad Castrense.
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